Íþyngjandi málafjöldi en engin krafa um samtal

Birgir Örn Birgisson, lögfræðingur Consensa

Nýlegur úrskurður kærunefndar útboðsmála í máli HHS verktaka ehf. gegn Dalvíkurbyggð vekur spurningar um hvaða kröfur eigi að gera til bjóðenda áður en formleg kæra er lögð fram. Málið varðaði útboð Dalvíkurbyggðar á jarðvinnu, lögnum og uppsteypu vatnstanks.

HHS verktakar kærðu skilmála sem kváðu meðal annars á um að tilboði yrði vísað frá ef bjóðandi væri í vanskilum, skuld við sveitarfélagið eða ætti í málaferlum við það. Dalvíkurbyggð breytti skilmálunum eftir að kæran barst. Engin efnisleg niðurstaða fékkst því um lögmæti þeirra, en eftir stóð krafa HHS verktaka um málskostnað. Kærunefndin féllst á kröfuna og gerði Dalvíkurbyggð að greiða félaginu 742.500 krónur.

Fyrirspurnartíminn var enn opinn

Dalvíkurbyggð benti á að engin samskipti hefðu átt sér stað áður en kæran var lögð fram. HHS verktakar hefðu hvorki óskað eftir skýringum né farið fram á að skilmálunum yrði breytt, þótt fyrirspurnartími útboðsins væri enn opinn. Kæran barst nefndinni 19. janúar en bjóðendur gátu sent fyrirspurnir til loka 23. janúar.

Kærunefndin taldi þó ekki unnt að virða þetta kærandanum í óhag vegna 20 daga kærufrests laga um opinber innkaup. Þar með hafnaði nefndin í reynd þeirri afstöðu að bjóðandi ætti fyrst að reyna að fá skilmála leiðrétta með fyrirspurn áður en formlegt kærumál væri hafið.

Gagnrýniverð niðurstaða

Niðurstaða kærunefndar útboðsmála er gagnrýnisverð. Tilboðstími er ekki aðeins biðtími þar sem bjóðendur kynna sér einhliða skilmála kaupanda og ákveða síðan hvort þeir kæri. Hann er samtalstími milli kaupanda og mögulegra bjóðenda. Fyrirspurnir, svör og viðaukar við útboðsgögn eru hluti af því samtali og gegna meðal annars því hlutverki að leiðrétta mistök, eyða óvissu og tryggja að útboðið stuðli að raunverulegri samkeppni. Eðlilegt er að gera þá kröfu að bjóðandi sem telur skilmála óskýran, ómálefnalegan eða ólögmætan óski fyrst eftir skýringu eða breytingu. Kæra ætti að vera næsta skref ef kaupandi hafnar erindinu, svarar því ekki tímanlega eða aðrar aðstæður eru til staðar sem valda því að ekki er unnt að bíða svars.

Slík krafa skerðir ekki kærurétt bjóðenda. Hún stuðlar þvert á móti að meðalhófi, skýrari ágreiningi og skilvirkari málsmeðferð. Hún gefur kaupanda færi á að bæta úr án þess að báðir aðilar þurfi þegar í upphafi að leggja í lögfræðikostnað og formlegan rekstur máls fyrir kærunefnd.

Sérstakt í ljósi málafjöldans

Niðurstaðan er sérstaklega athyglisverð í ljósi þess að Kristín Haraldsdóttir, varaformaður kærunefndar útboðsmála og einn nefndarmanna í málinu, tók fram á ráðstefnu Samkeppniseftirlitsins, Stjórnarráðsins og OECD 19. febrúar síðastliðinn að málafjöldi hjá nefndinni væri mjög íþyngjandi.

Ef málafjöldinn er nefndinni svo þungur í skauti er sérkennilegt að kærunefndin skuli ekki gera þá einföldu kröfu að bjóðendur nýti fyrst það samtalsferli sem þegar er innbyggt í útboðsferlum. Sú framkvæmd að leyfa bjóðendum að kæra áður en þeir spyrja – og úrskurða þeim síðan málskostnað þegar kaupandi bregst við – getur beinlínis skapað hvata til þess að kæra strax.

Skammur kærufrestur er gild ástæða til þess að bjóðendur þurfi að gæta réttar síns. Hann ætti hins vegar ekki sjálfkrafa að gera allar tilraunir til lausnar á fyrirspurnartíma óþarfar. Að minnsta kosti ætti það að hafa verulega þýðingu við ákvörðun málskostnaðar hvort kaupanda hafi verið gefið raunhæft tækifæri til að skýra eða leiðrétta skilmála áður en kæra var lögð fram.

Kærunefnd útboðsmála ætti að endurskoða þessa framkvæmd. Kærurétturinn er mikilvæg trygging, en hann á ekki að koma í stað eðlilegs samtals milli kaupenda og bjóðenda á tilboðstíma.