Skortur á ESPD leiðir ekki sjálfkrafa til útilokunar

Birgir Örn Birgisson, lögfræðingur Consensa

Dómstóll Evrópusambandsins komst að þeirri niðurstöðu í máli C-812/24, LIPOR og PreZero Portugal, sem birt var 22. janúar 2026, að skortur á ESPD-hæfisyfirlýsingu leiði ekki sjálfkrafa til útilokunar. Dómurinn skýrir jafnframt að móðurfélag sem hyggst nýta 100% dótturfélag sitt við framkvæmd samnings telst reiða sig á getu annars aðila í skilningi 63. gr. tilskipunar 2014/24.

Málsatvik í stuttu máli

LIPOR bauð út þjónustusamning um flutning og förgun úrgangs. PreZero lagði fram hagstæðasta tilboðið og hugðist nýta aðstöðu dótturfélags síns, Valor RIB, sem var að fullu í eigu þess.

Semural, sem átti næst hagstæðasta tilboðið, taldi að aðkoma Valor RIB fæli í sér að PreZero hygðist framkvæma samninginn með aðstoð undirverktaka og/eða byggja á getu annars aðila. Af þeim sökum hefði PreZero átt að leggja fram ESPD-hæfisyfirlýsingu fyrir dótturfélagið. Þar sem það var ekki gert taldi Semural að vísa bæri tilboði PreZero frá sem ógildu.

LIPOR féllst ekki á þessar athugasemdir og taldi að ekki bæri að líta á dótturfélag sem er í 100% eigu bjóðanda sem undirverktaka í hefðbundnum skilningi og að því væri hvorki nauðsynlegt að leggja fram sérstaka yfirlýsingu um undirverktöku né ESPD fyrir dótturfélagið.

Semural leitaði til dómstóla og féllst undirréttur á málatilbúnað félagsins. Málinu var áfrýjað og endaði fyrir portúgölskum stjórnsýsludómstóli sem ákvað að beina tveimur spurningum til Dómstóls Evrópusambandsins.

Spurningarnar sem lagðar voru fyrir dómstólinn voru eftirfarandi:

1. Ber að túlka 63. gr. 1. mgr. tilskipunar 2014/24 þannig að þegar bjóðandi hyggst nýta, við framkvæmd samnings, aðstöðu félags sem er sjálfstæður lögaðili og að fullu í eigu hans, sé tilboð byggt á getu annars aðila?

2. Ef svo er, ber þá að útiloka bjóðanda ef hann lagði ekki fram, með tilboði sínu, ESPD-hæfisyfirlýsingu fyrir viðkomandi félag?

Stjórnunar- og eignatengsl skipta ekki máli

Varðandi fyrri spurninguna komst dómstóllinn að þeirri niðurstöðu að í útboðsréttarlegu samhengi verði að greina á milli sjálfstæðra lögaðila. Hugtakið rekstaraðili „economic operator“ í tilskipuninni er túlkað rúmt og nær til hvers konar lögaðila, þar á meðal dótturfélaga. Jafnframt bendir dómstóllinn á að framkvæmd samkeppnisréttar, þar sem byggt er á því að móðurfélag hafi ráðandi áhrif á hegðun dótturfélags, verði ekki yfirfærð á framkvæmd opinberra innkaupa þar sem reglusetning laganna þjónar ólíkum markmiðum. Niðurstaðan var því sú að móðurfélag sem hyggst nýta getu dótturfélags er að reiða sig á getu annars aðila í skilningi 63. gr.

Skortur á ESPD leiðir ekki sjálfkrafa til útilokunar Þegar kom að seinni spurningunni sýndi dómstóllinn meiri sveigjanleika. Í fyrsta lagi benti hann á að ESPD-hæfisyfirlýsing er ekki eina heimilaða sönnunarfærslan. Samkvæmt 60. gr. og 63. gr. tilskipunarinnar eiga bjóðendur að geta sýnt fram á með viðeigandi hætti „any appropriate means“ að hæfiskröfur séu uppfylltar og að útilokunarástæður eigi ekki við um bjóðanda.

Í öðru lagi taldi dómstóllinn að skortur á ESPD fyrir dótturfélag gæti verið úrbætanlegur annmarki og vísaði til þess að samkvæmt 56. gr. 3. mgr. tilskipunarinnar er heimilt að óska eftir að gögn séu lögð fram eða leiðrétt eftir að tilboð hafa verið opnuð, enda sé jafnræðis og gagnsæis gætt og leiðréttingin breyti ekki efni tilboðsins. Dómstóllinn lagði áherslu á að ekki væri heimilt að útiloka bjóðanda sjálfkrafa eingöngu á þeirri forsendu að ESPD fyrir dótturfélag hafi ekki fylgt tilboðinu, að því tilskildu að landsréttur útiloki ekki slíka leiðréttingu og að málsmeðferðin sé í samræmi við jafnræðisreglu.

Niðurstaða

Dómstóll Evrópusambandsins komst því að eftirfarandi niðurstöðu í máli C-812/24:

• Dótturfélag telst sjálfstæður aðili í skilningi 63. gr. tilskipunar 2014/24, jafnvel þótt að dótturfélag sé í 100% eigu móðurfélags.

• Móðurfélag sem hyggst nýta slíkt félag er að reiða sig á getu annars aðila.

• Skortur á ESPD-hæfisyfirlýsingu leiðir ekki sjálfkrafa til útilokunar.